Tese de defesa. Nulidade da Busca Pessoal. Ilicitude do Meio de Obtençaõ da Prova. LIBERDADE
Como bem se sabe, o simples nervosismo ou desconforto demonstrado pelo agente ante à presença de viatura não constitui fundamento idôneo capaz de viabilizar a realização dos procedimentos de abordagem e bu
sca pessoal.
Corroborando esse entendimento, tem-se o Informativo 732 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que segundo entendimento jurisprudencial “A percepção de nervosismo do averiguado por parte de agentes públicos é dotada de excesso de subjetivismo e, por isso, não é suficiente para caracterizar a fundada suspeita para fins de busca pessoal.”
Eis a jurisprudência que embasou o mencionado informativo:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. REQUISITOS DO ART. 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ABORDAGEM EM VIA PÚBLICA MOTIVADA APENAS POR IMPRESSÃO DE NERVOSISMO. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A percepção de nervosismo do averiguado por parte de agentes públicos é dotada de excesso de subjetivismo e, por isso, não é suficiente para caracterizar a fundada suspeita para fins de busca pessoal, medida invasiva que exige mais do que mera desconfiança fundada
em elementos intuitivos. 2. À falta de dados concretos indicativos de fundada suspeita, deve ser considerada nula a busca pessoal amparada na impressão de nervosismo do Acusado por parte dos agentes públicos. 3. Recurso especial provido, a fim de anular as provas obtidas ilicitamente, bem como as provas delas decorrentes e, em consequência, absolver o Recorrente, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal. (REsp n. 1.961.459/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022, grifou-se).
No mesmo sentido, vale citar os seguintes trechos de doutrina:
"O primeiro passo para a conformação da busca pessoal às diretrizes legais é singelo: trata-se da leitura atenta e completa de seu permissivo legal, o qual a condiciona a prévios indícios de que o indivíduo a ser revistado possui consigo arma proibida ou objetos/papéis constitutivos de corpo de de
lito. Não basta, veja-se, a visualização de qualquer pessoa, atitude ou situação rotulada como "suspeita" pelo policial a partir de um juízo genérico de periculosidade ou de estranheza. Necessário indicar fatos/circunstâncias objetivos dos quais se possa inferir a prática de infração penal e também a posse de objeto a ela relacionado (arma proibida ou outros objetos/papéis constitutivos de corpo de delito) por parte do indivíduo a ser revistado. [...]". (WANDERLEY, Gisela Aguiar. Entre a lei processual e a praxe policial: características e consequências da desconcentração e do descontrole da busca pessoal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 128, ano 25, p. 115-149. São Paulo: Ed. RT, fevereiro 2017; sem grifos no original).
Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver. Enfim, torna-se impossível e impróprio enume
rar todas as possibilidade autorizadoras de uma busca, mas continua sendo curial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem e devem revistar pessoas em busca de armas, instrumentos d
o crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escrupulosa e fundamentadamente” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 4ª edição, Editora RT, pág. 493; sem grifos no original).
Consoante já destacado, no caso analisado não houve
a indicação de que, no momento da abordagem, havia dado concreto indicativo de fundada suspeita apta a autorizar a medida invasiva, sendo insuficiente a justificativa apresentada pela autoridade policial na hipótese.
Na mesma linha, cito os seguintes precedentes do STJ, prolatados em situações semelhantes:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BU
SCA PESSOAL REALIZADA NO RÉU. ILICITUDE DAS PROVAS. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. JUSTA CAUSA NÃO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Considera-se ilícita a busca pessoal e domiciliar executada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, nos termos do art. 240 do CPP, bem como a prova dela derivada, não sendo razoável considerar que o nervosismo do acusado ao avistar a autoridade policial, por si só, enquadre-se na excepcionalidade da revista pessoal ocorrida em seguida (HC 680.214/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Sexta Turma, julgado em 14/10/2021, DJe de 5/11/2021). 2. Na hipótese, não houve a indicação de nenhum dado concreto e objetivo sobre a existência de justa causa para autorizar a busca pessoal, visto que a simples existência de denúncia anônima sobre o deslocamento de pessoas para o local dos fatos no intuito de exercerem a venda de drogas, bem como o fato d
e que o suspeito aparentava suposto nervosismo diante da aproximação dos policias (parâmetro subjetivo dos agentes policiais), não constituem fundamento idôneo para autorizar a busca pessoal, o que impõe o reconhecimento da ilicitude da prova obtida com a medida invasiva, bem como das provas dela derivadas. 3. Agravo regimental do Ministério Público Federal a que se nega provimento." (AgRg no AgRg no HC 706.522, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25/02/2022, DJe 25/02/2022; sem grifos no original.)
"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. REVISTA PESSOAL E INGRESSO DE POLICIAIS NO DOMICÍLIO DO ACUSADO. FUNDADAS RAZÕES. INEXISTÊNCIA. ILICITUDE DOS ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO OBTIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.1. Esta Corte Superior tem entendido, quanto ao ingresso forçado em domicílio, que não é suficiente apenas a ocorrência de crime permanente, sendo necessárias fundadas razões de que um delito está sendo cometido, para assim justificar a entrada na residência do agente, ou ainda, autorização para que os policiais entrem no domicílio. 2. Também há a compreensão neste Superior Tribunal de que se não havia fundadas suspeitas para a realização de busca pessoal no acusado, não há como se admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. 3. No caso concreto, o contexto fático que antecedeu a providência tomada pelos policiais não indicam a existência de fundada suspei
ta de que o réu estivesse praticando qualquer delito no momento de sua abordagem, as buscas foram motivadas no 'nervosismo' apresentado pelo acusado. Não ficou consignado em sentença nem no acórdão impugnado que os policiais haviam presenciado o paciente vendendo entorpecentes ou mesmo praticando qualquer outro delito que justificasse a abordagem pessoal. 4. Ordem concedida para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas ilicitamente, bem como as delas derivadas, absolver o paciente com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal." (HC 659.689/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021; sem grifos no original.)
No intuito de trazer maior segurança aos nobres julg
adores, a Defesa traz a lume o entendimento recentemente consolidado no repertório jurisprudencial do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS:
Apelação Criminal. Tráfico de drogas (280g de cocaína). Condenação. Penas: 1 ano e 8 meses de reclusão, regime inicial aberto, e 167 dias-multa, substituídas por duas restritivas de direitos. Apelo do Ministério Público requerendo a reforma da pena. Recurso da defesa sustentando ilicitude das provas, absolvição e desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06. (1) Nos termos do art. 240, § 2º, do CPP, para a realização de busca pessoal pela autoridade policial, é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibi
da, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Não tendo havido a indicação sobre a instauração de procedimento investigatório prévio ou de que, no momento da abordagem, havia dado concreto sobre a existência de fundada suspeita a autorizar a busca pessoal e veicular, verifica-se a ocorrência de ilegalidade. (2) No caso dos autos, segundo a prova oral colhida, o ape
lante e o corréu foram abordados na rua tão somente porque demonstraram bastante nervosismo com a aproximação de guardas municipais. Logo, a prova é ilícita. (3) Apelo da defesa conhecido e provido; Prejudicado o recurso da acusação. (TJGO, PROCESSO CRIMINAL -> Recursos -> Apelação Criminal 0022316-84.2019.8.09.0011, Rel. Des(a). DESEMBARGADOR EDISON MIGUEL DA SILVA JUNIOR, 2ª Câmara Criminal, julgado em 15/02/2022, DJe de 15/02/2022, grifou-se).
Pontua-se que o fato de o agente se recusar a atender a ordem de parada, que se destinava à realização dos procedimentos ilícitos ora demonstrados, também não configura fundada suspeita hábil a justificar a realização da abordagem e busca pessoal, visto que nenhum cidadão tem a obrigação de compactuar com condutas abusivas que importem constrangim
ento ilegal.
Destaca-se que não consta nos autos qualquer elemento informativo ou probatório acerca de imaginado ou eventual instauração de procedimento investigatório prévio, ou, ainda, de que no momento da abordagem pudesse haver algum dado concreto sobre a existência de fundada suspeita hábil a autorizar a abordagem policial, de modo que os procedimentos de abordagem e busca pessoal são ilícitos.
Isso posto, sem mais delongas, requer seja declarada a ilicitude dos procedimentos de abordagem, busca pessoal e busca veicular, assim como as provas deles derivadas, nos termos do artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal e artigo 157 e seguintes do Código de Processo Penal tendo em vista a ausência de fundada suspeita para a revista pessoal, bem como das provas derivadas.
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